又是年终考核季︱“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18

 社会工作文章摘要:又是年终考核季︱“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18 原标题:又是年终考核季︱不能胜任工作与末位淘汰规则的规范分析指导性案例第18号评析 提示:小编将最高人民法院案例指导工作办公室编写的《指导性案例第18号》附后(含《中兴通讯(杭州)有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照),便于读者对照研究。

  原标题:又是年终考核季︱“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析

  提示:小编将最高人民法院案例指导工作办公室编写的《指导性案例第18号》附后(含《中兴通讯(杭州)有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照),便于读者对照研究。

  【摘要】对于“王鹏案”等需要判断劳动者究竟是否“不能胜任工作”的案例而言,法院应当查明的事实和讨论的法律问题包括:首先,用人单位的内部“末位淘汰”等规章制度是否符合我国《劳动合同法》等法律法规对其的程序强制与内容强制,其效力如何;其次,法院可以对公司对劳动者绩效考核的情况进行审查,审查对象不仅包括发生争议的劳动者的绩效考核情况,还包括考核标准本身是否具有合理性,考核程序和同等职位的其他劳动者的考核情况等;再次,在前述两项之后,再判断究竟该劳动者在绩效上的给付不足到何种程度,劳动者是否完全和持续的欠缺履行劳动合同的能力,该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等。

  自最高人民法院2010年建立指导性案例制度以来,至今已公布了13批共64个指导性案例。其中2013年11月发布的第18号中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案(以下简称“王鹏案”)是劳动法领域的第一案。该案是因“末位淘汰制”而引发的劳动合同解除的典型案例,在实践中属于案件较多、争议较大的问题。该案作为指导性案例公布,“旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同”。[2]若仅以此点作为本案的目标,当无可议,但该案回避了本应面对的诸多问题:如用人单位制定绩效考核标准的自治边界,规制用人单位依据《劳动合同法》第40条第2项“劳动者不能胜任工作”而解除劳动合同的实质要件,进而明确该条的适用,但令人遗憾的是,本案中只避重就轻地作了否定性、排除性的回答,因此,本案究竟有多大的指导意义不无疑问。

  2005年7月,被告王鹏进入原告中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称中兴通讯)工作。该公司的《员工绩效管理办法》规定:员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级(其中规定C等级的比例为10%),不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作,后因分销科解散等原因,转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年,王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为,王鹏不能胜任工作,经转岗后,仍不能胜任工作,故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王鹏于是提起劳动仲裁,仲裁裁决中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的相应赔偿金。中兴通讯不服裁决,诉至法院,请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。浙江省杭州市滨江区人民法院生效裁判[3]认为:C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”,中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作,不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。且王鹏的转岗存在分销科解散这一根本原因,故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此,中兴通讯存在违法解除劳动合同的情形,应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

  最高人民法院在将本案提升为指导案例第18号时,总结了具有指导意义的“裁判要点”:“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于‘不能胜任工作’,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。”

  无独有偶,在我国地区也有一个与本案极其类似的案件,且我国地区的“劳动基准法”(2002修正)第11条第5项[4]恰与《劳动合同法》第40条第2项相同,但我国地区“高等法院”却做出了与本案截然不同的判决[5]:甲某受雇于中华航空公司,所任职位为地勤服务处运务组运务员。甲某任职期间屡有迟到、服务态度不佳致遭旅客抱怨、未经请假擅自不到班、未详查旅客证件造成旅客违规入境、作业疏失误计登机人数致旅客迟到等行为,因而于1998年、1999年间,分别遭申诫及记过等处分,并致其该两年度之考绩均为丙等。且经约谈之后仍未改善。中华航空即依据其内部“不适任人员处理要点”(以下简称“处理要点”)及我国地区“劳动基准法”第11条第5项“劳工对于所担任之工作确不能胜任”,于2000年1月预告终止了双方间的劳动合同。双方的争议焦点在于:中华航空所定的内部“处理要点”是否因未经主管机关核备或未对劳动者公开而不生效力,还是仅为应否受行政处罚的问题而不影响其效力;其次,公司对甲某连续两年考绩为丙等是否合理?法院得否审查?甲某是否因考绩评比及惩戒处分,即符合“不能胜任工作”,解雇是否有违诚信原则,是否权利滥用;再者,中华航空未先调整甲某职务,径予资遣解雇,是否有违解雇最后手段性原则,该解雇是否合法等。本案一审台北“地方法院”判决甲某败诉,二审我国地区“高等法院“对上述争点逐一回应后仍判决甲某败诉。[6]

  两个案件的主要问题正如最高人民法院在“裁判要点”中所指出的,首先是关于“劳动者不能胜任工作”的解释与归入;而与此同时,作为指导案例,对于用人单位制定绩效考核规则的自治边界的考量以及确立司法对于企业自治的干预标准,这本也应该是本案进行实质审查的前提和该案可能的意义。本文拟以此二典型案例为基础,结合我国地区及的相关法律规定与案例,对所涉及的几个主要问题进行讨论。

  对于用人单位得否设置“末位淘汰”规则这一问题而言,实际上必须再细分多个层次进行讨论,首先是用人单位是否可以设定绩效考核规则以调整劳动关系;进一步为,绩效考核规则中得否包含“末位淘汰”的内容。而这两个问题又分别反射到我国《劳动合同法》对于用人单位制定内部规章制度的程序强制及其规章制度对劳动合同终止、解雇事由的内容强制之上。

  在“王鹏案”中,对于用人单位得否设定绩效考核规则以调整劳动关系这一问题实质的争议并不突出。劳动者一方主张中兴通讯的“员工绩效管理办法”属于内部规定,其没有看到过该规定。而法院认为,双方劳动合同约定用人单位以网上公示的方式将规章制度告知劳动者,而劳动者承诺每周登陆相应网站查阅,由此可确认该“办法”的真实性。

  “中华航空案”中,劳动者认为公司所定的内部“处理要点”未经主管机关核备,且未对劳动者公开,因而不生效力。而公司一方认为未经主管机关核备仅为应受行政处罚的问题而不影响其效力。二审法院认为,根据我国地区“劳动基准法”第70条和第79条第1款第1项的规定[7],“核备”并非审批,不影响工作规则的效力,而是涉及行政处罚的问题。且公司已将“处理要点”发送各单位及职工福利委员会,“足使上诉人(劳动者)处于随时易于认识系争要点内容之状态”,即使劳动者不明了系争要点之内容,亦可归责于劳动者,因而认为该规则对其发生效力。

  从两份判决书看来,劳动者一方提出的质疑都包括了规则的公示。两个法院也都对此做出了回应,但“王鹏案”中,法院并未回答劳动者没有看到该规定是否影响对其的拘束力,而是只确定了规则的真实性就在判决中直接引用规则内容。相比之下,指导案例的说理略显粗疏。但更为核心且本质的问题尚不止于此。我国《劳动合同法》虽未要求用人单位制定的规章制度需要向主管机关备案,但在该法第4条的第2款和第4款要求用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。用人单位制定的绩效考核的规章制度就属于该条中所称的涉及劳动者切身利益的规章制度。这一规定未明确在违反时的法律后果如何。从“王鹏案”的判决书中并未看到劳动者一方对此提出质疑、法院判决亦未论及,之后大量对该指导性案例的评论性文章中也都没有关注到这个问题[8]。而在同法第80条规定:“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”那么第80条是否可以理解为是对用人单位违反第4条的法律后果的规定?换句线条规定的程序制定了涉及劳动者切身利益的规章制度,主要的后果为行政责任,在损害劳动者利益的情况下可能导致民事责任,但该条规定偏偏未言及最重要的问题,即该违反法律法规的规定制定的规章制度的效力如何。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定若做反面解释,则未通过程序制定或未向劳动者公示的规章制度即不可作为人民法院审理劳动争议案件的依据,依此,司法解释虽未言明,实际效果却使此类情况下的规章制度对劳动者不发生效力。[9]那么这一司法解释与《劳动合同法》第4条及第80条的关系应当如何理解?这首先需要对《劳动合同法》第80条进行解释。对于用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的效力,应进一步进行区分限定:未遵循要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范而制定的规章制度不生效力,违反法律的效力性强制性规范的规章制度应当为无效[10]。而且此不生效力或无效并不影响用人单位承担该条规定的行政责任及对劳动者的损害赔偿责任。其次,《劳动合同法》第4条第2款和第4款的规定应当属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范,用人单位若违反此规定制定的规章制度即不发生效力,即不能约束劳动者。通过这一规则,结合对劳动法相关法律规范的性质的判断,为用人单位在多大程度上有权以及如何制定调整劳动关系双方的自治规则设置了限定性边界。

  回到“王鹏案”,虽然十分重要,但劳动者一方在该案中却未提出企业规章制度制定的程序问题,因此法院也没有对此进行回应。但是劳动者提出了自己没看到过该规定。法院应当回答的问题是,第一,该规定是否满足了公示或告知的要求;第二,是否因为劳动者“没看到”该规定而影响其对劳动者的效力?法院的说理中对该规定作为证据的真实性的回答实际上应当作为对第一个问题的回应,即认为双方劳动合同约定用人单位以网上公示的方式将规章制度告知劳动者,而劳动者承诺每周登陆相应网站查阅,在本案中,应当查明中兴通讯在系争的绩效考核之前确已将该规定放置于其网站,使得劳动者可以随时登陆该网站查阅获知。只有确定满足以上条件,才能认为用人单位履行了公示及告知义务,由此,该规定即可以对劳动者发生效力,而不因劳动者实际是否看到该规定而有影响。否则,该规定即因未遵循要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范而不生效力。

  对于绩效考核规则中是否可以包含“末位淘汰”内容的问题,根据上述对于用人单位制定内部规章制度效力的判断规则,须视“末位淘汰”是否违反法律的强制性、禁止性规范。本案中,中兴通讯在其“员工绩效管理办法”第4.2.5及4.2.6条中规定:“考核为C2代表不能胜任工作”,“员工半年考核为C2的人事处理措施为:在岗培训并降浮动、调岗并降浮动、终止劳动合同、解除劳动合同”。依此规定,考核为C2代表不能胜任工作,而若员工不能胜任工作即可导致包括终止劳动合同和解除劳动合同在内的后果。遗憾的是本案中,法院同样没有对该公司的此项内部规定的效力进行判断。

  对于解除劳动合同而言,我国《劳动合同法》第40条规定了用人单位因不可归责于劳动者的事由解除劳动合同的情形,其中第二款规定“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”。对这一条款进行文释,则若用人单位要对劳动者解除劳动合同,除满足第一步的“劳动者不能胜任工作”之外,尚需满足前置的“(由于不能胜任工作而)培训或者调整工作岗位”及“(经过培训或者调整工作岗位之后)仍不能胜任工作”三个条件。也就是说我国《劳动合同法》已经通过立法的形式明确规定了解雇的最后手段性原则[11],且该原则在我国司法实践中也已得到肯定[12]。从法律的客观规范目的来看,该条款也是广义比例原则之下的必要性原则的体现。[13]而本案中兴通讯的“管理办法”的相关规定依文释并不能得出解雇为最后手段,那么剩下的问题就是,《劳动合同法》第40条第2款的规定是否可以通过当事人的约定而变更或排除。这就需要对第四十条所调整的利益关系类型及该条款的规范性质进行分析。从私法角度上看,劳动合同的双方主体都是私主体,但劳动者为民事主体,而用人单位通常都是商事主体,因此双方之间实际存在着信息不对称、经济实力与交易能力上的差别,从而使劳动者成为实质上的弱势群体,因此在我国《劳动合同法》第1条的立法宗旨中,明确了法律侧重对劳动者利益的特殊保护。第40条关于用人单位对劳动者的无过失性辞退也明确的体现了这种考量,应属于典型的混合性规范中仅适用于民事交易关系的法律规范,其背后对应着对当事人约定排除的禁止。这一类型的混合性规范要求当事人不能做出与现行法规定相比较更不利于劳动者利益保护的约定[14]。若当事人作出比现行法规定更不利于保护劳动者利益的约定,则该约定无效。这一规范对于用人单位内部规章制度的设置同样适用,如果用人单位单方设置的规章制度作出比现行法规定更不利于保护劳动者利益的规定,则该规定无效。因此,本案中中兴通讯的“员工绩效管理办法”第4.2.6条如果将解雇作为与在岗培训、调岗等并行可选的处理手段,则相比由法律确定的“解雇最后手段原则”显然是更不利于劳动者保护的。而只有将该公司的管理办法解释为在岗培训、调岗之后仍不能胜任工作作为解除劳动合同的前置条件,才为有效,否则即为无效。

  另外且更为重要的是,该公司规则所订“考核为C2代表不能胜任工作”需要充分检视考核的具体标准并对应我国《劳动合同法》第40条第2项而确定。若该公司的考核规则中C2的标准比《劳动合同法》对“不能胜任工作”所确立的标准更低,从而可能导致实质上提高了“胜任工作”的标准,导致更多情形或更轻的程度即可构成“不能胜任”,则该规则无效,而应依《劳动合同法》所确立的规则而判断。若该规则中C2的标准高于《劳动合同法》对“不能胜任工作”所确立的标准,则为有效,应依该规则而判断。亦即,该公司内部考核规则对于《劳动合同法》“不能胜任工作”只能做更有利于劳动者的变更。鉴于我国现在关于《劳动合同法》第40条第2项规定之“不能胜任工作”在实施细则或司法解释中均未提供更为具体的规则,才使得指导案例实际上大有可为,而遗憾的是“王鹏案”中亦未能提出一定标准。[15]

  在劳动合同终止方面,我国《劳动合同法》第44条规定了劳动合同的终止事由。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)第13条规定:“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”由此,劳动合同仅得因法律明确规定的事由而终止,排除当事人通过劳动合同进行另外约定。

  应该特别注意的是,实践中不少企业正如本案中的用人单位所为,将劳动合同终止的非法定情形作为企业内部的规章制度而规定。因为在《实施条例》中所禁止的是用人单位与劳动者另行约定终止条件,那么是否可以通过企业的内部规章制度来设定这样的终止条件?尽管我国学界与实务届至今对于企业内部规章制度的属性依然有诸多争议[16],但根据《劳动合同法》第4条,劳动规章制度尤其是其中直接涉及劳动者切身利益的,其效力依然来源于双方当事人协商基础上的合意。因此从性质上而言,《实施条例》中对于约定劳动合同终止条件的禁止应当也适用于企业内部的劳动规章。从另一个角度来说,不可否认的是,相比劳动合同的订立,规章制度可能更多为用人单位的单方行为,劳动者的“同意”可能只是一种概括、被动的意思表示。也因此,在企业内部劳动规章的制定上,劳动者实际处于更加弱势的地位。举轻以明重,若对用人单位制定内部规章制度的行为不加同等约束,将会使《劳动合同法》第44条及《实施条例》第13条规定完全被架空,而保护劳动者的目的也无从实现。

  在“王鹏案”中,法院认为“《员工绩效管理办法》规定:‘C2等级代表业绩待改进,不胜任工作的员工原则上应考核为C2’,故C2等级并不完全等同于‘不胜任工作’。虽然2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年,王鹏的考核结果均为C2,在没有其他证据佐证的情况下,并不能单独以此证明被告不能胜任工作的事实。”但这是对于考核的C2等级与法定的“不能胜任工作”之间对应关系的判断,并非对于王鹏被考核为C2是否妥当的判断。这主要也是由于劳动者在本案中并未对这一问题提出质疑。因此本指导案例也未能为这一可能的重要争议问题提供判断和指导。

  对比我国地区的“中华航空案”中,劳动者一方提出,公司主管于行使惩戒权及考核权时,全凭个人主观好恶为之,并无客观标准,且其任职被上诉人已11年又3个月,再过8个月即届满12年,可依被上诉人规定办理退职(退休),“被上诉人系为规避退职金之给付义务,罗织理由,密集对其施以惩戒处分,俾利解雇”……因此公司以其连续两年考绩丙等,主张其不能胜任工作而予以资遣解雇,有违诚信原则,属于权利滥用。而公司一方则在其答辩中大量列举举证甲某的迟到、态度不佳、作业疏失等情形,以证明公司是依据考绩办法对其进行了客观的评定,评定为丙等、并经过申戒、记过等处分后更有多次约谈而未见改善。因此证明用人单位对其的解雇合法有据并无权利滥用。而法院在对该劳动者是否确实构成“不能胜任工作”进行判断之前,首先考虑的问题是法院对于用人单位的内部绩效考核是否可以在特定情况下予以审查。

  我国地区学界和司法实务界对此问题产生过不少争议,总结而言主要有以下几种观点:其一为法院完全不应介入说。即认为绩效考核属于企业人事管理的范围,司法机关不应介入以尊重雇主的人事管理权则,并维持司法审判的界限。[17]因此公司可以借由工作规则对绩效考核的规定而使雇主去的考核评定的权利,法院不得介入。[18]第二类为程序审查说。这种观点认为法院不应审查雇主进行绩效考核的妥当性,但可以审查考核的程序正当性。[19]除非考核时所进行之程序违反正当性外,对于考核之实质内容,法院不宜过度介入干涉。[20]第三类为实质审查说。即认为雇主对员工进行的绩效考核需受“禁止权利滥用原则”的限制,在雇主对员工的考核作为劳动合同的给付条件时,法院可以审查雇主的考核。[21]学者们也大多持此观点,认为雇主的考核裁量权应受限制,不得抵触法律的强行、禁止规定或禁止权利滥用、劳动法上的平等待遇原则等法律一般原理原则。[22]但即使是在主张实质审查说的情形下,法院也都表达出对介入企业自治的谨慎与自我约束,为此,一方面设定不同的引发实质审查的条件,如:须当绩效考核之结果影响到雇佣关系之存续时才得介入审查[23];另一方面将法院审查的范围限缩在雇主之考核是否出于恶意或故意怠于考评,或故意为与事实相反之虚伪考核,而造成对于受考核员工之不公平对待等情形[24]。如“中华航空案”中,法院虽然正面肯定了对于公司所为的绩效考核可以介入进行实质审查,但也表达了相当的慎重:“法院虽得于特定情况下予以审查”,但其“属于人事管理范畴,劳工本应遵循企业内申诉制度方为正当,民事法院审查其绩效考核之妥当性,应谨慎而为,非有违背强制或禁止规定,或明显违反基本等相类情况,不得擅加否定,以避免碍及企业正常发展。”

  这一问题在我国司法解释中已经给出了相对确定的回应。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条和第20条的规定[25]可以认为,我国在实务领域肯定了法院在一定情形下可以对于用人单位对劳动者的绩效考核进行审查[26]。而介入审查大致可以分为两种可能性,其一是绩效考察影响到用人单位对于劳动者的报酬支付或造成劳动者其他利益的损失;其二是绩效考核的后果涉及开除、除名、辞退、解除劳动合同等劳动关系存续的重大事项。而依据第20条的规定,法院自当可以进行实质审查,并可以撤销或变更企业所作出的考核结果。但尚存疑问的是,该条规定中的“确有错误”与“数额不当”该作何解释或确定何种标准?[27]在用人单位绩效考核的问题上,或许可以从几个方面来综合判断:包括规则本身的合理性[28]、进行考核的正当程序(包括公司内部是否有供不服考核的劳动者进行申诉和处理的途径)、是否权利滥用或者恶意、结果的不公平、考核结果与处理手段是否符合比例原则等。于此之外,劳动者在最终向法院寻求救济之前,在不服用人单位绩效考核的情形下,应当先向用人单位内部处理部门进行申诉,这就要求单位自身需要建立起一套受理申诉和争议的机制[29]。如果用人单位本身不具备这样的处理机关、或者在劳动者从内部提起申诉而对处理结果不服或处理机关不作为的情形下,劳动者方可向仲裁进而向法院寻求救济。也就是说,在绩效考核争议处理中,应先寻求公司内部救济,在内部制度失灵的情形下,虽然清官难断家务事,但司法也应该介入审查。

  “中华航空案”中,法院对公司的考核标准和对甲某的考核进行了详尽的调查与分析,包括考核事项、分数计算方法等,最终判断公司对甲某的绩效考核是依据其内部考核规则作出的客观的评定。而在“王鹏案”中,法院没有就中兴通讯对于王鹏的考核本身进行判定,即未考察公司将王鹏考核为C2是否妥当。这当然也许是由于劳动者并未提出的缘故。也因此,法院并未更多地审查公司进行考核所依凭的材料及事实关系,虽然其实该公司的考核问题在本案劳动争议发生期间曾被广受争议与质疑[30],法院对实质问题的置之不理使得司法一次次丧失对于重要问题背后可能的价值和意义的挖掘[31]。但仅就现有材料观之,似仍有司法值得考量之处,即作为考核依据的中兴通讯的《员工绩效管理办法》中的考核规则是否具有合理性,对此,我国地区“高等法院”93年度劳上字第31号民事判决或值参考:法院认为对于销售而言,“将行销成绩作为考评行销人员能力之唯一标准并不合理。……仅单纯片面订定之绩效考核标准,要求员工不择手段达成,否则即以解雇相对,实已违反相当性原则与诚信原则,亦非企业长久经营之道。”

  在“劳动者不能胜任工作”的判断标准这一问题上,我国无论是劳动合同法的实施细则还是司法解释中,都没有提供更加具体的指引。这本应是指导案例的可为之处,但“王鹏案”中却几乎完全回避了对此问题的正面回应。因此在其作为指导性案例公布之后,对其最多的质疑便在于此[32]。该案中法院的裁判只是否定了用人单位内部绩效考核结果与“不能胜任”的直接对应或等同,认为“在原告未能提交考核依据等有效证据的情况下,该限定考核等级比例的考核结果不能证明被告不能胜任工作的事实。”作为个案而言,用人单位由于不能提供证据证明而承担败诉的风险,这本无可厚非,但作为指导案例,其并未起到对法律的理解与适用清晰化的作用,对“类似案件”的参照功能该如何发挥?而如果其他法院自此即都以回避方式忽略事实之查明与法律之判断,则更是事与愿违。笔者查阅了我国近年来的大量以“不能胜任工作”而解雇劳动者的案例[33],发现实践中法院的确很少支持用人单位以此为由的解雇,其中绝大多数用人单位败诉的原因都在于证据不足,无法证明劳动者确不能胜任工作。[34]

  “中华航空案”中,法院首先调取了公司对于劳动者在过去十余年间的考核材料,根据该公司的考核办法,“绩等为优、甲上及甲者不得超过一般员工总人数之5%、25%及45%。换言之,被上诉人之员工考绩在甲以上者,占全体员工之75%”,但该员工在过去11年间的绩效考核都没有甲等以上,大多都是丙等和乙等。而且查证其在工作中屡有懈怠与疏失的事实,而有两次记过处分。随后,法院考察公司订定的“处理要点”,认为该规则是将《劳动基准法》第11条第5项“员工不能胜任工作”情事之具体化规定,“上诉人被考评为丙等及受惩戒处分之各个案事由,均系不能胜任工作之客观事实。被上诉人因此具体之客观事实,而将上诉人解雇,于法要无不合。”而在该案中,甲某提出了在我国地区劳动法学界一直以来争议颇多的一项理由,即认为我国地区的“劳动基准法”第11条第5项关于“不能胜任”的规定仅应理解为客观上不能胜任,即由于能力、技术等不能胜任,不包括劳工主观上不能胜任工作。而其任职该公司多年,具有工作所需学识及技能,并无不能胜任工作之情形。但法院认为“劳工怠忽所担任之工作致不能完成,主观上能为而不为,可以做而无意做,违反劳工应忠诚履行劳务给付之义务者亦属之”。并进而认为不应仅以可否归责于劳工,作为区分“劳动基准法”第11条及第12条的标准。[35]

  对于“不能胜任工作”究竟是仅指劳动者客观上不能胜任,还是也包括主观上的因素?在我国地区学界和实务界观点不一。一种观点认为,应仅以客观上不能胜任作为标准,必须是由于“不可归责于劳工的事由,导致其学识、能力、技术等在客观上无法胜任工作的情形。”而至于劳工在主观上怠于履行劳务给付的义务,或违反忠诚履行的义务,以致于工作无法完成,都属于可归责于劳工的事由,应从其行为判断是否构成“劳动基准法”第12条第4项的情形。[36]这一观点更多是受到学者们的推崇,在学者中基本形成了多数说。[37]而学者主要的理由是基于该条与第12条相区别的体系观点,法律既然对这两条赋予了不同的法律后果,即表明其规范对象应亦不同,应以是否可归责于劳工为区分标准。另一种观点认为,“胜任”与否,应从主观和客观两方面加以判断,除了客观能力、身心状况和学识等因素之外,劳工主观上的“能为而不为”、怠于履行、消极敷衍等情形同样是判断因素。这种观点受到我国地区“最高法院”的肯定之后在司法实践中获得了大量遵从。[38]而也有学者认为第11条第5项与第12条第1款第4项之间只是“程度上的差异”,当不能胜任的情形构成“情节重大”时,即应适用第12条的规定。[39]后又有学者发展出“折衷说”,认为同一生活事实可能同时构成两个条款的要件,若劳动合同的特性特别强调劳工提供服务的主观态度、或者特别强调双方之间的信赖关系,以致于当劳工主观要素欠缺就会使其所提供的劳务严重丧失意义而无法期待一合理雇主继续该契约时,应当允许雇主以不能胜任为由而解雇。[40]

  我国《劳动合同法》第39条与第40条的条文规定与我国地区“劳基法”第11条和第12条的诸多款项极为类似,亦多认为是依据否可归责于劳动者而区分为过失性辞退与无过失辞退。[41]但若细查条文便知,二者之区分似未尽如此,如第39条第1项,在试用期间被证明不符合录用条件的,劳动者未必有主观过错。又如第6项,劳动者被依法追究刑事责任的情形,只能说明劳动者被追究刑事责任有故意或过失,对于劳动合同而言无法认为劳动者有过错。因此,笔者认为立法对二个条文的区分更可能仅是考虑解雇法律后果的不同,当然,这种立法技术是否妥当,殊值疑问。通过对我国司法实践中的相关案件的观察,可以明显地发现“不能胜任”与“严重违反用人单位的规章制度”之间的大量交叉混淆[42],也就是我国《劳动合同法》第40条第2项与第39条第2项在理解与适用上的混乱。包括在“王鹏案”中,用人单位举证的第8项与第9项试图证明王鹏任职期间“签订假合同,虚构业绩,试图骗取公司半年绩效考核”。但这一问题在本案中是通过否定证据与待证事实之间的关联即证明力而终结讨论的。于是一个活生生的问题又这样被掩盖了,那就是,如果能够证明上述事实存在,是否能被理解为是“不能胜任工作”的情形?这一问题不仅在本案中未能被揭示,在我国学术界与司法实务界似乎也都尚未引发关注。但二者会造成不同的法律效果,首先,若依第40条第2款而解雇,用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,而若依第39条解雇则无此要求;其次,若依第40条解雇,根据第46条用人单位应当向劳动者支付经济补偿,而依第39条也无此要求。如何对二者进行请求权基础的界分,并进一步确定“不能胜任工作”的标准?

  笔者认为,这两个条款之间,与其说是“过失”与“无过失”的区分,不如说是依据劳动者的“行为”与“状态”进行的区分。第39条所列举的各项情形都是以劳动者的某一行为为调整对象,[43]而第40条则并非强调劳动者的行为因素,而是强调一种持续而难以改变的状态。其中的第1、第2项是与劳动者个人相关的,而第3项则是客观情况。若从这个角度理解我国《劳动合同法》的这两个条款,或许可以借鉴德国的相关规定及司法经验。德国《解雇保》(Kündigungsschutzgesetz)第1条第2款将符合社会正当性(Sozial gerechtfertigt)的解雇事由区分为三类:雇员个人事由解雇(personenbedingte Kündigung)、雇员行为事由解雇(verhaltensbedingte Kündigung)和企业事由解雇(betriebsbedingte Kündigung)。若与我国《劳动合同法》所规定的解雇事由相比较,其雇员个人事由解雇正类似于我国《劳动合同法》第40条第1、第2项的规定;而雇员行为事由的解雇正类似于第39条的规定。德国法上对于雇员个人事由的解雇也不否认其中可能有雇员的行为存在,但其与雇员行为事由解雇之间的区别在于,在个人事由解雇项下,仅涉及雇员不能控制的(nicht steuerbar)行为[44],而行为事由解雇则是针对雇员的有意识可控制的(willentlich steuerbar)行为。[45]经过学说与判例的发展,德国劳动法领域[46]针对个人事由解雇大致确定了以下一些情形:①无工作许可[47]。②疾病[48]。③给付不足(Minderleistung,“Low Performer”)。④从业资格丧失[49]。⑤拘留、自由刑[50]。⑥服兵役[51]等。除了第2项“疾病”已于我国《劳动合同法》第40条第1项中规定,其余各项均可以理解为第40条第2项“不能胜任工作”可能的情形。而其中“给付不足”一项正与员工个人能力与工作绩效等相关。给付不足主要是由于劳动者能力(Eignung)的欠缺而导致,但并不是所有的给付不足都会导致解雇。而是要视(该雇员的)工作绩效(Arbeitsleistung)是否使雇主合理的等值性期待(Gleichwertigkeitserwartung)在某种程度上落空,以至于若再继续维持该劳动合同对雇主而言是不合理的。[52]一般情况下的给付不足只能够构成正常解雇的事由,但如果给付不足的程度仅仅在10%到20%之间(以同等或具有可比性的雇员的平均工作绩效为标准),则根本不能构成解雇事由。[53]若给付持续少于平均给付1/3,则有可能被认定为不完全履行。[54]但雇主必须采取包括调整工作进度(Arbeitsablauf)、工作岗位或另行分配工作任务等手段以确保续聘(Weiterbeschftigung)。[55]如果雇员是完全而持续(vollstndig und dauerhaft)欠缺履行劳动合同的能力,则此时可以构成特别解雇的事由。[56]这一点同样适用于当雇员的某项能力的欠缺即已使得劳动合同的履行完全不能达到效果或合同目的的情形。[57]但如果劳动能力的减退仅是由于雇员年龄增长造成的,则雇主一般情况下只能忍受。[58]上述关于给付不足的标准与认定可以作为我国《劳动合同法》第40条第2项“不能胜任工作”在劳动绩效问题上的参考。

  具体到“王鹏案”来看,法院或许真正应当做出的判断是劳动者王鹏究竟是否“不能胜任工作”?为此应当查明的事实包括:中兴通讯的内部规章制度是否符合我国《劳动合同法》等法律法规对其的程序强制与内容强制,其效力如何,公司对劳动者绩效考核的情况(不仅包括争议劳动者的绩效考核情况,还包括考核标准,考核程序,同等职位的其他劳动者的考核情况等),及究竟该劳动者在绩效上的给付不足到何种程度,劳动者是否是完全和持续的欠缺履行劳动合同的能力,该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等。

  第一,我国《劳动合同法》在第39条及第40条对用人单位可以主张解雇的事项进行了规定,但立法对二个条文的区分更可能仅是考虑解雇法律后果而非如多数学者解读是以劳动者是否有过失为准,这种立法技术是否妥当不无疑问,第39条的第1项与最后一项难以认定劳动者对于劳动合同的解除是否有过失,且造成第39条第2项与第40条第2项之间在司法实务中的大量交叉混淆。笔者认为,更重要的区分在于解雇事由的类型,其中第39条是以劳动者的特定行为为规范对象,而第40条所规定的情形中,虽也有可能存在劳动者的行为,但劳动者的单个行为本身不是该条规范的对象,而是非由劳动者意志决定的某种难以得到改变的“状态”的形成。由此,将涉及一个实际而值得关注的问题,对第39条所涉及的第2至5项,是否没有时间限制而无论该项行为发生在何时,在用人单位明知该项事由之后不行使解除权而经过长时间之后再行行使,是否应该允许?笔者认为,由于劳动合同的解除权属于形成权[59],对基于上述几项以行为为规范对象的事由而解除劳动合同的,应当规定一定的除斥期间。至于该期间的长短,可参考我国地区“劳动基准法”第12条第2款的规定,自用人单位知悉其情形之日起,三十日内为之。或参考《德国民法典》第626条第2款的规定,自通知终止权人知悉对于通知终止起决定性作用的事实之时起算,只能在两个星期以内为之。[60]

  第二,“王鹏案”不论是作为个案还是作为指导性案例,其是否无过,又是否有功,都尚可疑问。该案中有太多事实未查清,有太多问题没有被纳入讨论,可能由于劳动者一方没有提出,因此法院没有处理,作为个案而言,以用人单位一方举证不能而判决败诉,难言有错。但作为指导性案例则极有可能因为本身案件事实部分的查明与抽取不足、相关核心问题说理不足而导致其“参考”作用减损,而案例本身存在的缺陷带来的“示范”作用却更令人担忧。笔者认为,在指导性案例的选取、案件事实与裁判要旨的抽取等工作中,确实应该更广泛的发挥研究人员的作用[61],另外,作为指导性案例的原判决应当在各数据库公布[62],这对于案例事实抽取、参照等均有重要作用。

  第三,对于“王鹏案”或类似的,判断劳动者究竟是否“不能胜任工作”的案例而言,法院应当查明的事实和讨论的法律问题包括:首先,用人的内部规章制度是否符合我国《劳动合同法》等法律法规对其的程序强制与内容强制,其效力如何。我国《劳动合同法》第4条第2款和第4款的规定应当属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范,用人单位若违反此规定制定的规章制度即不发生效力,即不能约束劳动者。且公司内部考核规则对于《劳动合同法》第40条“不能胜任工作”只能做更有利于劳动者的变更,否则即为无效。其次,法院可以对公司对劳动者绩效考核的情况进行审查,审查对象不仅包括发生争议的劳动者的绩效考核情况,还包括考核标准本身(在前项效力审查之后)是否具有合理性,考核程序和同等职位的其他劳动者的考核情况等。再次,在前述两项之后,再判断究竟该劳动者在绩效上的给付不足到何种程度,劳动者是否是完全和持续的欠缺履行劳动合同的能力,该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等。

  2.吴光侠:“指导案例18号《中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》的理解与参照”,载颜茂昆主编,最高人民法院案例指导工作办公室编著:《中国案例指导》(总第2辑),法律出版社2015年版,第111页。

  4.我国地区“劳动基准法”第11条规定:“非有左列情形之一者,雇主不得预告劳工终止劳动契约:一、歇业或转让时。二、亏损或业务紧缩时。三、不可抗力暂停工作在一个月以上时。四、业务性质变更,有减少劳工之必要,又无适当工作可供安置时。五、劳工对于所担任之工作确不能胜任时。”

  5.我国地区“高等法院”九十三年度劳上字第五十号民事判决,以下简称“中华航空案”。本文后续对该案案情、劳资双方请求与抗辩理由及法院说理的引用若无特别说明即皆来自于该判决书主文。

  7.我国地区“劳动基准法”第70条规定:“雇主雇用劳工人数在三十人以上者,应依其事业性质,就左列事项订立工作规则,报请主管机关核备后并公开揭示之……”。第79条第1款第1项规定:“有左列行为之一者,处二千元以上二万元以下罚锾:一、违反…第七十条…规定者。”

  8.参见孙光宁:“‘末位淘汰’的司法应对——以指导性案例18号为分析对象”,《法学家》2014年第4期,第99~111页;郑晓珊:“从‘末位淘汰’看解雇语境下的‘不能胜任’——以‘指导案例18号’为背景”,《法学》2014年第11期,第34~43页;前注〔1〕,吴光侠文,第112页;金炜:“劳动合同法视野下末位淘汰制的性质界定”,《人民司法·案例》2012年第12期,第29页。

  9.如:中和农信项目管理有限公司武邑分公司与张文楼劳动合同纠纷上诉案,河北省衡水市中级人民法院(2015)衡民一终字第483号民事判决。

  10.关于强制性规范与禁止性规范相关论述及对法律行为效力的影响,参见王轶:“民法典的规范类型及其配置关系”,《清华法学》2014年第6期,第61~63页;及同作“合同效力认定的若干问题”,《国家检察官学院学报》2010年第5期,第151~160页。该文虽为对合同等民事行为效力认定论述,但对于法律规范的属性及其对行为效力影响的分析笔者认为同样可以适用到企业内部规章制定等私法领域。

  12.如:北京神州中联教育科技有限公司与史佼峰劳动争议上诉案,北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第08610号民事判决。济宁市中央百货有限责任公司与高晓红劳动争议上诉案,山东省济宁市中级人民法院(2015)济民终字第1817号民事判决。

  13.参见地区劳动法学会编:《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》,()新学林出版股份有限公司2009年版,第271页。

  16.参见郑尚元、王艺非:“用人单位劳动规章制度形成理性及法制重构”,《现代法学》2013年第6期,第72~84页;高圣平:“用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评《劳动合同法(草案)》的相关条款”,《法学》2006年第10期,第154~160页。多数学者在此问题上采取的是定型化契约或格式合同理论。但也有学者认为在我国现实情况中,劳动者与用人单位之间是否存在合意都是值得怀疑的,参见沈剑峰:“论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制——基于对德国、日本和我国地区的比较分析”,《比较法研究》2016年第1期,第15~27页。

  20.参见地区云林地方法院102年度重劳诉字第8号民事判决。另见我国地区“高等法院”92年度劳上字第46号民事判决。也有判决认为必须公司以绩效考核不良为由而解雇劳动者时,才可以进行形式审查。参见地区云林地方法院96年度劳诉字第7号民事判决。

  21.参见我国地区“最高法院”98年度台上字第1198号民事判决。我国地区“最高法院”96年度台上字第1849号民事判决。我国地区“高等法院”97年度重劳上字第27号民事判决。地区板桥地方法院98年度劳诉字第140号判决。新竹地区板桥地方法院95年度劳简上字第2号民事判决。

  22.参见林更盛:“论作为解雇事由之‘劳工确不能胜任工作’”,《中原财经法学》1998年(总编号第4期),第93~110页。

  25.该解释第13条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”第20条规定:“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理,或者因其他原因解除劳动合同确有错误的,人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件,给付数额不当的,人民法院可以予以变更。”

  26.实践中的案例如:朱梅华与沈阳全运村建设有限公司沈阳新都绿城喜来登酒店劳动争议纠纷上诉案,辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中民五终字第1760号民事判决。

  27.本文在此仅在用人单位对劳动者进行绩效考核的问题预设下对上述两个评价性不确定概念进行解释。

  28.如地区板桥地方法院98年度劳诉字第140号判决中,法院认为该单位的考核标准有60%取决于雇主的主观态度评断,因此这种工作规则难认公允,并且可能因违反法律的强制或禁止规则而无效。

  30.参见时代周报记者黄蒂娟,“中兴通讯变相裁员:6000人绩效考核‘被C’”,载《时代周报》2010年3月25日。载检索自,最后访问时间:2016年4月15日。

  31.参见彭冰:“理解有限公司中的股东压迫问题——最高人民法院指导案例10号评析”,《北律评论》2014年第1期,北京大学出版社2014年版,第74~105页。

  33.以“不能胜任”为内容关键字检索北宝司法案例数据库,民事案例总数逾七千件,但其中一部仅为提到该法条,而非以此为争点。

  34.如:银川和信阳光贸易有限公司与顾静娟劳动争议上诉案,宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2015)银民终字第1149号民事判决。周美红与湖南省娃哈哈桶装水有限公司劳动争议纠纷上诉案,湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民四终字第04614号民事判决。

  35.此处所称与第12条的区分其实主要是指与第12条第4项的区分。我国地区“劳动基准法”第12条规定:“劳工有左列情形之一者,雇主得不经预告终止契约:一、于订立劳动契约时为虚伪意思表示,使雇主误信而有受损害之虞者。二、对于雇主、雇主家属、雇主代理人或共同工作之劳工,实施暴行或有重大侮辱之行为者。三、受有期徒刑以上刑之宣告确定,而未谕知缓刑或未准易科罚金者。四、违反劳动契约或工作规则,情节重大者。五、故意损耗机器、工具、原料、产品,或雇主所有物品,或故意泄漏雇主技术上、营业上之秘密,致雇主受有损害者。六、无正当理由继续旷工三日,或一个月内旷工达六日者。雇主依前项第1款、第2款及第4款至第6款规定终止契约者,应自知悉其情形之日起,三十日内为之。”

  36.参见地区台北地方法院88年度劳诉字第109号民事判决。同类判决还有我国地区“高等法院”80年度劳上字第101号民事判决。地区高雄地方法院89年度劳诉字第44号民事判决。地区台北地方法院89年度劳诉字第102号民事判决。

  37.参见刘志鹏:“论‘劳工确不能胜任工作’”,载《劳动法裁判选辑(二)》,()元照出版公司1999年版,第253~269页;郑津津:“‘劳工确不能胜任工作’争议问题之研究”,()《月旦法学杂志》2007年总第144期,第229~244页。

  38.参见我国地区“最高法院”84年度台上字第673号民事判决。我国地区“最高法院”86年度台上字第688号民事判决。我国地区“最高法院”95年度台上字第1866号民事判决。我国地区“高等法院”89年度劳上易字第27号民事判决。

  39.参见郭玲惠:“终止劳动契约——兼论德国之制度”,《中兴法学》1994年5月,第34~35页。

  42.参见南京东邺百货市场有限公司与杨麒林经济补偿金、追索劳动报酬纠纷上诉案,江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民终字第6169号民事判决。山东卓某科技有限公司与涂倩倩劳动争议上诉案,山东省济南市中级人民法院(2015)济民一终字第1127号民事判决。

  43.第39条第1项属于例外情形,对此笔者只能猜测立法者只是基于该项与其他几项在解除问题上具有相类似法律效果而区别于第40条需要预先通知或给予经济补偿,才将其归入在第39条第1项。这种立法技术实不足称道。

  48.一般情况下,长期患病仅在满足极严格的条件下才能构成正常解雇(ordentliche Kündigung)的事由。仅在极端情形下可能构成特别解雇的事由而作为《德国民法典》第626条中的“重大原因”。本文主题所限,不再于此展开。

  49.如司机因酒驾而被吊销驾驶执照等。本文主题所限,不再于此展开。参见BAG 30.5.1978。

  50.BAG Arbeitsrechtliche Praxis, Nr123.因此我国《劳动合同法》第39条第6项或许应该限制为限制人身自由的刑罚,并且其是否还应归属于第39条也不无疑问。

  59.参见黄卉:“德国劳动法中的解雇保护制度”,《中外法学》2007年第1期,第99~112页。

  60.不同的是,德国民法中该除斥期间的规定并不做区分而对各类事由同时适用,但笔者认为,对于第40条所定事由而言,该期间的起算点可能比较难以确定,且对于难以改变的状态而言,若要求用人单位超过期间即不得解雇,似亦过苛。因为对于第39条所列(二)至(五)情形而言,多为一次性的,有劳动者主观因素的情形,因而也是有可能有改善或“不再犯”可能性的。但在第40条的情形,则很难有此改变。

  61.参见谢亘:“论学者在案例指导制度中的作用”,《学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2012年第4期,第76~84页。

  62.王鹏案的裁判文书并不能在中国裁判文书网或北宝等数据库中检索到,仅能在最高人民法院案例指导工作办公室编著的《中国案例指导》一书中查到。

  2005年7月,被告王鹏进入原告中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称中兴通讯)工作,劳动合同约定王鹏从事销售工作,基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定:员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级,分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作,2009年1月后因分销科解散等原因,转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年,王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为,王鹏不能胜任工作,经转岗后,仍不能胜任工作,故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

  2011年7月27日,王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日,仲裁委作出裁决:中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为,故于同年11月1日诉至法院,请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

  浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出(2011)杭滨民初字第885号民事判决:原告中兴通讯(杭州)有限责任公司于本判决生效之日起15日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后,双方均未上诉,判决已发生法律效力。

  法院生效裁判认为:为了保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,劳动法、劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作,经转岗后仍不胜任工作为由,解除劳动合同,对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定,“C(C1、C2)考核等级的比例为10%”,虽然王鹏曾经考核结果为C2,但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”,中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作,不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗,但是转岗前后均从事销售工作,并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因,故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此,中兴通讯主张王鹏不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,存在违法解除劳动合同的情形,应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

  2013年11月8日,最高人民法院发布了指导案例18号《中兴通讯(杭州)有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案》。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例,现对其推选经过、裁判要点、需要说明的问题等有关情况予以解释、论证和说明。

  本案于2011年12月经浙江省杭州市滨江区人民法院一审后,双方当事人未上诉,判决发生法律效力。2013年浙江省高级人民法院经审判委员会讨论将该案例作为备选指导性案例向最高人民法院推荐。2013年6月22日,最高人民法院民一庭审查认为,末位淘汰制在有关劳动争议司法解释起草过程中曾有涉及,但最终没有规定。通过指导性案例规制,有助于劳资双方对这一问题清晰理解,达到较好社会效果。9月3日,研究室室务会讨论了该案例,认为它解决了司法实践中的争议问题,一致同意作为指导性案例。10月28日,最高人民法院审判委员会经讨论一致同意将该案例确定为指导性案例。11月8日,最高人民法院以法[2013]241号文件将该案例作为第五批指导案例予以公开发布。

  本案例系因末位淘汰制引发的劳动合同解除案例,具有一定的典型性。该指导案例旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中居于末位等次而单方解除劳动合同。该案例裁判要点贯彻了劳动法和劳动合同法的有关规定,强调了单方解除劳动合同必须符合法定条件,对于严格把握用人单位单方解除劳动合同的条件,保护劳动者合法权益具有普遍指导意义。发布该指导性案例,一方面有利于依法促进就业,保护劳动者合法权益,另一方面也能够促使用人单位在遵守劳动法、劳动合同法的前提下,制定合法合理的绩效考核体系和内部管理规章制度,从而维护和谐稳定的劳动关系,防范和减少劳动纠纷的发生,促进经济协调健康发展。

  指导案例18号裁判要点确认:劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于不能胜任工作,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。该裁判要点针对法律和司法解释没有规定的末位淘汰制热点问题,以劳动法、劳动合同法为依据,根据劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条等规定,重点分析了末位淘汰制不符合劳动合同法规定的“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”情形,用人单位不能以此单方解除劳动合同。下面结合有关法律和司法解释等规定,围绕与裁判要点有关的问题逐一论证和说明。

  末位淘汰制作为绩效考核的一种管理制度,是指工作单位根据本单位的工作目标,结合各个岗位的实际情况,制定具体的考核指标体系对员工考核,并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。这一制度源于美国通用电气公司杰克•韦尔奇创建的活力曲线%淘汰率法则,每年对员工工作绩效严格评估,有10%的员工被评为C类落后员工,表现最差的员工通常会被淘汰。这是一种强势的管理制度,通过员工竞争激励机制,一方面有积极作用,从客观上推动了员工工作积极性,有利于提高企业竞争力;另一方面也有消极作用,如可能存在违法内容、给员工压力过大等。近年来,我国一些企业将末位淘汰制写入企业规章制度或者劳动合同中,作为绩效考核的重要内容,定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同,由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。本案例中,中兴通讯(杭州)有限公司(以下简称中兴通讯)将其员工绩效管理办法在网上予以公示,使其成为一项单位内部规章制度。

  我国劳动合同法第四条对用人单位制定规章制度的总体要求进行了规定,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条对此也有涉及。据此用人单位的规章制度要合法有效,在劳动争议案件审理中可以作为依据之一,须同时具备以下条件:其一,规章制度的制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出草案,听取意见,与工会或者职工代表平等协商后确定。其二,履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示,或者直接告知劳动者。其三,不违反国家法律、行政法规及政策规定。根据劳动合同法第八十条规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

  本案例中,中兴通讯的员工绩效管理办法,内容属于涉及劳动者切身利益的重大事项,将其制定为单位的规章制度,要履行前述的协商制定程序和公示义务,制定包括实行末位淘汰的岗位、对象、程序、淘汰形式等内容的书面方案,充分征求员工意见,经过职工代表大会讨论后,向员工公示,并不得违反法律、法规的规定。

  末位淘汰制作为用人单位的规章制度,并不意味着用人单位对业绩居于末位等次的劳动者可以单方面解除劳动合同。劳动合同法第三十九条、第四十条和劳动合同法实施条例第十九条规定了用人单位可以单方面解除劳动合同的法定情形。实践中劳动者与用人单位因为考核而解除劳动合同容易发生争议的情形主要有两种:一是劳动者严重违反用人单位的规章制度;二是劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。下面对这两种情形逐一分析。

  第一,劳动者考核等次居于末位,是否构成严重违反用人单位的规章制度?严重违反用人单位的规章制度,是指劳动者明知或应知规章制度的要求,却基于故意或重大过失的心态,实施了严重违反规章制度的行为。考核居于末位是一种客观状态,不是员工的主观行为。有考核就有先进与落后之分,从客观上讲任何规章制度都不可能禁止劳动者的工作业绩在单位考核中居于末位。因此,劳动者考核中居于末位,并不意味着严重违反用人单位的规章制度,用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。

  第二,劳动者考核等次居于末位,是否属于劳动者不能胜任工作。劳动者考核居于末位等次,可能是其不胜任现职工作,也可能是其能够胜任现职工作,但因各种因素在某次考核中居于末位等次。因为末位等次总是客观存在的,每次考核中总会有人居于末位等次,考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作;以同一标准在相同行业考核,本单位考核的末位可能是其他单位考核的中位甚至首位,即“末位不末”,以此来认定劳动者不胜任工作也并不科学合理。即使考核居于末位等次的劳动者确实不能胜任现职工作,用人单位也不能直接与之解除劳动合同,而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下,才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。因此,用人单位不能仅因劳动者居于末位等次,就以其不能胜任工作为由而解除合同。

  本案例中,中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定,员工半年、年度绩效考核登记分别为S、A、C1、C2四个等级,其中 C (C1、C2)等级的比例为10%,不胜任工作原则上考核为C2。可以看出,中兴通讯是以单位规章制度的形式规定了末位淘汰制。因王鹏3次考核为C2,中兴通讯以其“不能胜任工作,经转岗后仍不胜任工作”为由,解除劳动合同。由此有两个问题需要研究:考核为C2是否意味着不能胜任工作?王鹏是否因不能胜任工作而进行转岗?

  首先,考核为C2并不意味着不胜任工作。中兴通讯在单位规章制度中限定了考核为C的比例为10%,即每次考核中,不管员工的业绩如何,总会有人被考核为C。如前所述,考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作,中兴通讯认为王鹏不胜任工作,应举证证明有合法的考核标准和王鹏不能胜任工作的具体事实,不能仅凭王鹏考核为C就认定其不胜任工作。

  其次,王鹏没有因不能胜任工作而进行转岗。即使王鹏不能胜任工作,中兴通讯也应该对其进行培训或调整工作岗位,只有仍不能胜任工作,才可以提前30日以书面形式通知其本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。虽然2009年1月,王鹏从该公司分销科转岗至另一岗位华东区工作,存在调整工作岗位的事实,但转岗的根本原因是王鹏原工作岗位解散,而且王鹏原工作岗位的其他员工均进行了转岗,由此并不能证明王鹏转岗是因不能胜任工作。因此,中兴通讯主张王鹏不胜任工作,经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,存在违法解除劳动合同的情形。

  所谓淘汰,本意指去掉不合适的,留下合适的。淘汰制度,并非仅指解除劳动合同,而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。

  劳动者在用人单位的工作岗位、工资待遇等,应由双方协商确定。根据劳动合同法第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,采用书面形式,可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等涉及劳动者切身利益,只要符合劳动法、劳动合同法等法律规定,经过了前述的协商程序,可以视为双方事前协商约定了单方变更劳动合同的内容,就合法有效,对双方具有约束力。因此,如果将淘汰限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式,用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下,对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。但是,用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的,即使用人单位以法定程序制订了以末位淘汰制为内容的规章制度,且经过公示,也不能将其作为单方解除劳动合同的条件。需要注意的是,用人单位将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩,不得违反法律法规的相关规定。例如,试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

  审理末位淘汰类具体案件时,要分别从考核制度制定的合法性、解除劳动合同条件的法定性、不能胜任工作的举证,以及对末位劳动者采取的不同处理形式等多方面进行具体分析。在劳动合同法第四十二条的法定情形下,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。在不解除劳动合同的前提下,用人单位可以依据合法的规章制度或者劳动合同,对考核居于末位的劳动者予以待岗培训、调整工作岗位等处理。故在参照适用该指导性案例时应注意区别案件的不同情况,依法作出正确妥当的裁判。

  考核中末位总是存在的,用人单位必须将不能胜任工作而处于末位和能胜任工作而处于末位区分开来。如果劳动者能胜任工作而处于末位,则用人单位根据规章制度或者劳动合同,可以对劳动者进行待岗培训、调整工作岗位等处理,而不能单方解除劳动合同。如果劳动者不能胜任工作而处于末位,那么用人单位须先对其进行培训或调整工作岗位,只有仍不能胜任工作,才可以依法解除劳动合同。

  要区分上述两种情形下的末位,就需要制定科学合理的考核指标,以判断劳动者能否胜任工作。首先,用人单位要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责,制定科学合理的考核标准和程序,将劳动者的工作职责、岗位要求细化、量化,明确不能胜任工作的具体标准和指标。其次,用人单位应当根据单位工作实际情况,在与劳动者或其代表协商的基础上,在单位规章制度或者劳动合同中对考核指标予以明确并公示告知,并注意不得违反法律法规的规定。

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